EL ENQUISTAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN SU DOCTRINA SOBRE LA HOMOSEXUALIDAD.- LA PENSIÓN DE VIUDEDAD

Esta semana he conocido la sentencia del Pleno en torno a la cuestión interna de inconstitucionalidad núm. 693-2013, por la que el TC se preguntaba sobre la compatibilidad con el art. 14 de la Constitución de la legislación anterior a 2007, que exigía en todo caso matrimonio para el acceso a la pensión de viudedad, en unas épocas –hasta 2005- en las que el matrimonio necesariamente se debía contraer entre una mujer y un hombre. Que se haya desestimado en 2014 la inconstitucionalidad de este régimen, a los efectos de resolver un recurso de amparo planteado en relación con un hecho causante anterior a 2005 me produce, sobre todo, una gran amargura. Porque pienso que nuestro tribunal garante del goce de los derechos fundamentales genera una doctrina que no está a la altura de los tribunales internacionales ni de las convicciones sociales de la época en que la genera.

El voto particular suscrito por el propio Luis Ignacio Ortega, a la vez ponente de la sentencia, es simple y razonable, y por tanto muy elocuente. No habría que decir ni una palabra más. Así lo han entendido Adela Asúa, Fernando Valdés y Juan Antonio Xiol al adherirse a él. Los conceptos de falta de libertad y de aplicación de la norma a la realidad social actual no deberían sonar novedosos. Pero aparentemente lo son, al menos para la mayoría. Por lo tanto, deben afirmarse: no es comparable la situación de una pareja heterosexual que opta por no contraer matrimonio con la de una pareja homosexual que no lo contrae, ya sea porque no quiere o porque legalmente no puede. Además, no son iguales las convicciones sociales de los años ochenta o noventa del siglo pasado que las actuales.

EL voto mayoritario apela a doctrina constitucional muy antigua. También, a doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos superada. La cita del asunto Mata Estévez es desacertada, sonaría casi como apelar al asunto Fretté, sobre la negativa de las autoridades francesas para que un homosexual adoptara a un niño sin que esa negativa contrariara el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Pero, afortunadamente, a partir del asunto Goodwin de 2002 –éste referido a un transexual- la doctrina del Tribunal de Estrasburgo ha comenzado a cambiar para permitir que las personas de orientación sexual pudiesen abandonar el discreto closet al que los condenaba la vieja interpretación del art. 8 del Convenio. Bien es verdad que no considera contradictorio con éste que un sistema jurídico no regule el matrimonio homosexual, porque la convicción social acerca de este tema no es plena entre los Estados Miembros del Consejo de Europa. Todo se andará. En este contexto, la cita por el TC de la sentencia o Schalk and Kopf c. Austria de 2010 es desenfocada y desacertada. En ella se dice que no viola el convenio la inexistencia de matrimonio homosexual, pero no alude a la cuestión de las pensiones de supervivencia que exigen vínculo matrimonial.

Es decir, el TC apela a sentencias del TEDH superadas en su doctrina. Desenfoca realmente la jurisprudencia actual de la Corte de Estrasburgo en perjuicio de las personas homosexuales. Su doctrina del Convenio como instrumento vivo es decisiva para entender el desacierto del Tribunal Constitucional español. Por lo demás, una lectura de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aunque no referida estrictamente a sistemas públicos de Seguridad Social, conduce a una similar conclusión. Bien es verdad que no puede aplicarse directamente, pero resulta ilustrativa.

Entretanto, creo que la sociedad recibe estupefacta esta sentencia, que podría valer hace veinte años, pero no ahora. Ni siquiera el criterio económico vale. A día de hoy, habrá muy pocos casos abiertos en torno a fallecimientos producidos antes de 2007. La sentencia es extremadamente dura hacia el colectivo homosexual, con el que solo cabe mostrar toda la empatía y solidaridad posibles.

TRIBUTACIÓN DA INDEMNIZACIÓN POR DESPEDIMENTO: OUTRA TRABADA

Canto a esta nova reforma fiscal que se albisca ao lonxe, un laboralista pouco pode expresar con coñecemento de causa. Poucas cuestións hai tan complexas de definir sen un grao de especialización grande como os efectos da normativa tributaria. Coa inquedanza que lle produce a un unha rebaixa xeral dos tipos impositivos, que supón case sempre unha paralela rebaixa nas políticas sociais, hai que recoñecer que este tipo de comentarios son máis ben profanos.

Porén, si que merece unha reflexión breve a proposta de someter a tributación a indemnización por despedimento en contía que supere os 2000 euros anos. Xusto leín na prensa dixital que o Ministerio de Facenda tende pontes para negociala. O que pasa é que cómpre desconfiar que entende o seu titular por “tender pontes” e por “negociar”. Con todo, paga a pena enunciar as seguintes ideas, de lóxica consecutiva:

1ª.- A proposta cae no evidente discurso fácil de que as indemnizacións por salarios máis baixos estarán exentas. É dicir, xa teremos que aturar a máis de un falar da “equidade” e do “carácter social” da medida. Ou de que os que tributan son os insiders. Cando habería que precisar que non contén medidas diferenciadas para os traballadores con contratos temporais, que seguramente necesitarían dun tratamento específico.

2ª.- En realidade, a regulación actual ten algo de insatisfactoria pola súa complexidade. Parece lóxico que as indemnizacións dos altos directivos tributen desde o primeiro tramo, ou que tributen as indemnizacións que superen os mínimos legais. Pero máis dubidoso é o tema das que son derivadas de pactos novatorios non extintivos do contrato que asina “voluntariamente” o traballador –vg., nos casos de reduccións pactadas de xornada-, que constitúen unha auténtica moda nos procedementos de restruturación de empresas máis “modelnos”, sobre todo despois de certa xurisprudencia do Tribunal Supremo moi tolerante con decisións dubidosamente legais das partes nos ditos procedementos. Asemade é discutible o tema das melloras indemnizatorias dos despedimentos colectivos, asunto este que deu lugar a unha trama escura e non abondo coñecida.

3ª.- Con todo, a reforma ten este cheiro mesto de ensañamento coas rendas dos traballadores por conta allea e de recadación no ámbito máis castigado pola imposición directa. Ten a evidente pegada de reformas que constitúen todo un chamado a pactos “en B” ben coñecidos e mesmo animados pola práctica desenvolvida polo partido que da soporte político ao Goberno do Reino de España. E, ademáis, implica unha elevación importante do tipo impositivo, especialmente grave no ano no que se percibe a indemnización. Ben que este último aspecto supoño que se vai correxir no trámite lexislativo.

4ª.- Gravar a indemnización por despedimento implica unha medida lesiva nun intre de expulsión do mercado de traballo especialmente vulnerable. Supón unha rebaixa sustantiva indirecta da contía da mesma, que se acompaña á trabada que se lle deu coa reforma laboral do 2012. Alguén dirá que se pon en marcha cando xa todos os “despedibeis” foron despedidos e que no curto prazo vai ter unha incidenza cativa. Pero xa estará metido o verme para cando chegue outra onda de despedimentos masivos. Ou para xa, porque a estabilidade no emprego pasou a ser un dos principios máis funxibeis e desprezados do noso sistema de relacións laborais.

5ª.- E, para alén destes comentarios, a reforma ten esta vocación inmoral tan propia do noso corpo lexiferante actual: se algo ten de lóxico o sistema ata hoxe vixente é que a exención é máis ampla cando a indemnización é por despedimento improcedente. Como “devoción mariana” da dereita, e xa desde o ano 2002, o PP ten esta inclinación de tratar igual despedimentos procedentes e improcedentes. Todo é un tema de cartos, como o traballo, que é unha mercadoría, como era antes da Declaración de Filadelfia. Os traballadores vítimas de despidos en abuso de dereito xa non van ter esa exención fiscal que tamén tiña a dimensión compensatoria pola medida extintiva inxusta. Pero “xusto” e “inxusto”, “moral” e “inmoral” son conceptos que para algúns non son aplicabeis no campo das políticas públicas.

POLÍTICAS SOCIOLABORALES

En los próximos días va a publicarse este manual que hemos coordinado María Belén Cardona y yo. Creo que se trata de un libro muy interesante, sobre una materia bastante necesitada de enfoques sistemáticos. El grupo de coautores con el que hemos podido contar son garantía de un resultado de una calidad incuestionable, en la que estoy convencido de que hemos aportado una sistemática bastante coherente. En este sentido, el libro aúna diversidad y orden interno, pues hemos conseguido cierta unidad de discurso bastante necesaria para una obra que está destinada, entre otros fines, a su estudio en los grados y posgrados del ámbito de las Relaciones Laborales y los Recursos Humanos.

Pienso que un mérito destacable que podemos apuntarnos consiste en la identificación y sistemática de las políticas, públicas y privadas, que deben denominarse "socio-laborales", un concepto que, a priori, no presenta perfiles claros. Se parte de una descripción de las mismas, así como de una justificación de ciertas materias excluidas, pese a que pueden considerarse próximas o afines. A partir de un comentario en relación con sus actores, el papel que desempeña cada unos de ellos y sus respectivas responsabilidades, se entra en el análisis del sistema español de relaciones laborales, con atención particular a los valores constitucionales que lo sustentan, al espacio de juego de la autonomía colectiva y al constante proceso de reformas laborales. A continuación, se describen y analizan las distintas modalidades de prestación de servicios, por cuenta propia o ajena, públicas o privadas, gratuitas o retribuidas, en entidades con ánimo de lucro o en el marco de la economía social.

Obviamente, un tema central es el de las políticas de empleo, que tiene en cuenta en particular la Estrategia Europea, pero también las aportaciones y debates teóricos en la OCDE y en la OIT. Sin olvidar los aportes de la economía en torno al debate del pleno empleo, se presta atención concreta a los elementos cuantitativos y cualitativos de estas políticas, con particular énfasis en los colectivos desfavorecidos. Y se aborda seguidamente todo el entramado de la intermediación laboral, con valoración de qué ha implicado el mayor espacio de la iniciativa privada. Asimismo, se describe y valora el marco normativo e institucional de la formación para el empleo, y se hace especial énfasis en sus debilidades y en posibles prospectivas de mejora de los subsistemas que lo configuran. En cuanto a las medidas y estrategias destinadas a colectivos concretos, y a partir de un enfoque trasversal con perspectiva de género, se desgranan en detalle las destinadas a personas con discapacidad, jóvenes y trabajadores maduros, desempleados de larga duración, inmigrantes y LGTBI. Y se cierra el espacio destinado a las políticas de empleo con una reflexión importante acerca de las iniciativas de autoempleo individual y autoempleo colectivo.

Seguidamente, el libro enfila la cuestión de las políticas de protección social. En primer lugar, por su importancia específica, las de desempleo, con énfasis en las tendencias recientes, de rebaja de la calidad de las prestaciones y en la comparación de modelos más basados en el retorno inmediato al empleo (work first) o en la mejora de las capacidades profesionales de las personas sin empleo (empleabilidad). Y, seguidamente, enfoca todo el entramado de protección social, partiendo de una descripción del modelo constitucional de Seguridad Social y de las últimas reformas que, al menos en parte, lo desdicen. Y reflexionando también acerca de las medidas de asistencia social ajenas a la Seguridad Social, con concreto repaso de la cobertura de la dependencia, realmente desdibujada a partir de su establecimiento como sistema autónomo en 2006.

El libro se cierra con un tema destinado a las políticas de inclusión y de lucha contra la pobreza. Se describe valorativamente toda la red de prestaciones autonómicas que se configuran como rentas mínimas de inserción y se estudian los modelos teóricos propuestos de rentas básicas universales, para desembocar el estudio en las instituciones de inserción social, con su regulación estatal y autonómica.

Creo que el resultado es muy satisfactorio. Su dimensión es razonable para su estudio y su consulta. Va a resultar útil para estudiantes, pero también para profesionales y actores de las políticas descritas. Estoy muy persuadido de que esta obra va a tener cierto carácter referencial. Y solo tengo palabras de agradecimiento para todas las personas que se involucraron en el proyecto: los coautores, el prologuista y, en particular, la otra coordinadora. Ha sido un trabajo muy satisfactorio. Desde luego, en su resultado, pero también en su proceso, que resultó ser un espacio muy interesante de reflexión.

VALORES CONSTITUCIONALES Y SUCESIÓN EN LA JEFATURA DEL ESTADO

Este tema de actualidad debe tratarse con cuidado porque afecta a valores muy íntimos de las personas. El pin-pan-pum que se está produciendo refleja una tensión ideológica profunda, como si volvieran muchos fantasmas del pasado o como si se aparecieran por primera vez, en el caso de las personas jóvenes. En mi caso, guardo la borrosa imagen del féretro del dictador visitado por larguísimas colas de afectos y de la entronización al día siguiente de su sucesor en la Jefatura de Estado. Más adelante, del referendo constitucional. Pero todo eso cuando era un niño, que quedó mucho más afectado porque en esa época se había muerto Fofó, alguien mucho más importante entonces para mí que el Caudillo, y sin embargo injustamente tratado por la Tele y el UHF.

Para los que no votamos la Constitución de 1978 el tema es algo menos emocional y pienso que más objetivo. Llevamos casi 39 años con el mismo jefe de Estado –por cierto, los mismos que transcurrieron desde la asonada de 1936 hasta los últimos partes médicos de las “heces en forma de melena” de 1975-. Demasiados, en todo caso, para ocupar un cargo de tanta relevancia. Y han transcurrido más de 35 años desde la entrada en vigor de la Constitución. Hemos enterrado a gran parte de los pilotos de la transición, todos ellos personas con valores y con defectos, gente normal con grandezas y miserias, igual que ahora. Eso sí, todos hombres, porque la única mujer que había sido relevante había cedido tiempo atrás las riendas del PCE.

En este contexto, cabría decir que la sucesión por el ius sanguinis en la Jefatura de Estado es contraria a los más elementales valores de la igualdad. Que hoy no se diga más veces no tiene fácil explicación. Que haya sistemas profundamente democráticos que preservan la monarquía no basta como justificación. Al menos, los Windsor no son sufragados en exclusiva con cargo al Treasury, y si no que se lo pregunten a canadienses, australianos, indios, neozelandeses…En otros casos, es distinto, pero siempre se trata de Estados con tradiciones democráticas mucho más fuertes que la nuestra. Los demás países mediterráneos hijos del autoritarismo –Portugal, Italia y Grecia- son, afortunadamente para ellos, Repúblicas. España es una rareza en el Mediterráneo. La mezcla entre pulsión autoritaria y jefatura de Estado monárquica es peligrosa. Hoy leía las declaraciones del ministro de Defensa Morenés en El País y dan un poco de miedo: “los militares trasladarán al Príncipe la lealtad que han tenido con el Rey”. ¿Qué lealtad es esa? ¿Por encima de la voluntad del pueblo constituyente?

Los españoles no son iguales ante la ley. Los que forman parte de la sucesión dinástica son mejores y tienen más derechos. Felipe dejará de estar sujeto a responsabilidad. Y a los demás se nos niega el derecho a elegir, por mecanismos directos o indirectos, al titular de la Jefatura del Estado. Estas obviedades producen un evidente déficit democrático y una falta de legitimidad popular del monarca. En nuestro caso, además, con el vergonzante art. 57.1 de la Constitución, que establece una discriminación por razón de sexo contraria a los más elementales derechos humanos. La horrible única reserva del Reino de España a la Convención de Naciones Unidas sobre la erradicación de todas las formas de discriminación contra la mujer: “The ratification of the Convention by Spain shall not affect the constitutional provisions concerning succession to the Spanish crown” se hace ahora efectiva. ¡Parece mentira que en 2014 tengamos que soportar este acoso sexista que supone la degradación de la mujer en la Jefatura de Estado! Quien la defienda tiene que ser alguien muy lejano a los valores que hoy afirmamos compartir, sin diferencia de opciones ideológicas.

No voy a referirme aquí –porque no soy ningún especialista- a la discusión sobre el referendo consultivo del art. 92 CE o sobre el necesario tránsito por el art. 168. O mejor sí: parece oportuno el referendo. A estas alturas, ya ha quedado muy claro que los “padres constituyentes” se pasaron de frenada con el sistema de reforma constitucional. Influidos sin duda por nuestra difícil historia, optaron por un sistema de dificilísima reforma –por cierto, burlado en 2011-. Lo cual no puede ser bueno. Las Constituciones más resistentes son aquellas que se han podido reformar en profundidad cuando ha sido necesario –como es el caso de la Ley Fundamental de Bonn-. Que 36 años más tarde la nuestra no haya sido objeto de una reforma transparente no es buen síntoma, como si los valores de convivencia no hayan cambiado en tan largo período de tiempo.

Ha habido, eso sí, la reforma de 2011 –la del ajuste al Tratado de Maastricht no importa-. El pacto entre las dos fuerzas políticas que han acaparado la práctica totalidad del poder en los últimos años ha tenido un relieve extraordinario. Ya se ha escrito mucho al respecto, porque ha supuesto una inversión de los derechos constitucionales y una renuncia a la cláusula social del Estado de Derecho. Que ahora no puede desarrollar una política orientada al pleno empleo, distribuir la renta de forma equitativa, mantener un régimen suficiente de Seguridad Social o proteger adecuadamente la salud, entre otros principios. Que ahora son subalternos al de estabilidad presupuestaria, en los lamentables términos de la LO 2/2012.

En este contexto, ¿cómo no va ser oportuno plantear un referendo?, ¿cómo no va a ser razonable abrir un proceso de reforma real de la Constitución? Es evidente que el establishment va a impedirlo, seguramente con éxito. Pero está produciendo que la convivencia resulte axfisiante. Ojalá que se convocara el referendo, incluso si el resultado fuera favorable a la Jefatura de Estado dinástica. Los perdedores tendríamos el consuelo de la pérdida democrática, que sería, sin duda, revitalizadora de la institución. Y cambiaría la legitimidad de origen del monarca, enterrando para siempre el estigma de la Ley de 1947 y de su famoso art. 6.

ENSAIO SOBRE A LUCIDEZ

Cando no 2004 o vello Saramago publicou o seu “Ensaio sobre a lucidez” deixou impreso seu sentido da democracia e, ao mesmo tempo, o seu particular xeito de lle querer a Portugal. A revolución dos brancosos pacífica, pero ao mesmo tempo imparábel, era a metáfora dun pobo levantado contra un goberno alleo e alienado, daquela detentado por un tal Durao Barroso. Curiosamente, 10 anos máis tarde, é o mesmo personaxe o que preside unha Comisión Europea que pretende pisotear os máis elementais dereitos sociais da poboación portuguesa, axudado por un primeiro ministro anano e de raquítica talla moral, un homiño chamado Passos Coelho, auténtico monicreque da troika comunitaria.

Digo isto cando se ven de publicar unha nova sentenza do Tribunal Constitucional Portugués, o Acórdâo nº 413/2014, que declara inconstitucionais certos preceptos da “Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro de 2013, que aprova o Orçamento do Estado para 2014”. Non é a primeira vez que o Tribunal invalida leis aprobadas ao ditado dos “homes de negro” e tampouco a primeira vez que falo deste tema. Con todo, quero salientar hoxe unha vez máis o gran valor simbólico deste pronunciamento. Por máis que non da comprida satisfacción a todos os pedimentos de inconstitucionalidade.

Declárase a inconstitucionalidade do art. 33, que lles rebaixaba certos dereitos salariais aos funcionarios públicos, o art. 114, que establecía contribucións especiais para os beneficiarios de subsidios de enfermedade e de desemprego e o art. 117, que diminuía as pensións de morte e supervivencia que superaban certas contías. Todo iso por seren contrarios ao principio de igualdade e ao principio de proporcionalidade.

Hai tres cuestiós que chaman a atención deste pronunciamento, desde aquén da raia, que penso que deben ser subliñadas:

-A primeira, que unha vez máis se prantexa a loita dunha lexitimidade fronte a unha ilexitimidade. Non é un conflito entre dous poderes da República Portuguesa, senón entre o órgano de salvagarda da Constitución do 1976 e un órgano alleo aos contrapesos democráticos republicanos, que pola forza dos feitos e sen filtros democráticos tenta impor as súas decisións restritivas. Desde unha concepción elemental do dereito, é obvia a superioridade democrática e cívica do Tribunal, que se ten que erixir en defensor dos dereitos constitucionais portugueses ante a deixadez das súas función que fai o executivo “social-demócrata” de Passos Coelho.

-A segunda, que cómpre prestarlle atención a un Tribunal que fai da defensa da dignidade social un dos elementos xustificativos da súa función. A supremacía dos dereitos sociais por riba da vontade de recorte na percura do equilibrio orzamentario reflicte unha convicción moralmente xusta que bebe nas fontes do constitucionalismo internacional e na visión ampla dos dereitos fundamentais, ben afastada de raquíticas consideracións formais, como as que defende o Tribunal Constitucional español.

-A terceira, que unha vez máis se pon de manifesto a maior calidade dun tribunal que non é debedor dun proceso constituínte como o español no que se lle deu acubillo ás forzas máis reaccionarias do franquismo. Aínda teremos que lamentar durante moitos anos terlle dado entrada como relatores constitucionais aos representantes da ditadura Fraga Iribarne e Cisneros Laborda. Con eles, a Constitución do 1978 xa naceu mutilada, con dereitos esenciais, como o traballo ou a Seguridade Social nunha posición formal absolutamente subalterna.

Foi a nosa pouca vocación constitucional a que permitiu que no 2011 as dúas forzas políticas hexemónicas en España transaran, de costas ao pobo, a reforma do art. 135 da Constitución. Precepto que é hoxe o de máis sobranceira eficacia, e o que mutila a posibilidade de pór en marcha xenuínas políticas sociais e de cidadanía. Non é casual que hoxendía abrollen partidos antisistema, derivados sen dúbida da febleza do noso pacto constitucional e dos nosos dereitos sociais. Febleza da que son vítimas hoxe a maioría das persoas que sofren de cotío o desamparo dun Estado que non ten vocacións de garantirlles os dereitos máis elementais da dignidade.

Nestas circunstancias, a sentenza portuguesa é, de novo, un sinal de esperanza. De que, con outros valores constitucionais, non todo está perdido. De que Portugal pode ser pobre, pero é máis digno ca nós. De que hai tribunais que aínda fan ensaio da lucidez.