23 feb. 2015

VERBO DO CONTRATO ÚNICO





Aparentemente, estos partidos “de centro” que abrollan como fungos, en particular UPyD, pero agora tamén Ciutadáns, están abrazando a proposta de contrato único que tan afervoadamente ven defendendo FEDEA, esta plataforma think-tank do pensamento da Economía. Xa hai tempo que a relación dos seus compoñenentes con profesores de Dereito do Traballo afíns produciu certo “tuneamento” do mesmo (vid., vg., http://documentos.fedea.net/pubs/dt/2012/dt-2012-09.pdf). De feito, se admitiu a salvedade da necesaria protección dos dereitos fundamentais e libertades públicas, e así mesmo se puntualizou que o contrato único tería que convivir con certas modalidades de contrato temporal e mesmo coa actividade das empresas de traballo temporal. Con todo, mantén os seus rasgos estruturais básicos. Non por casualidade, Luis Garicano apareceu como a fichaxe estrela do partido de Albert Rivera.

Á marxe das referidas colaboracións ailladas, e dalgunha editorial puntual en Relacións Laborais, o certo é que o contrato único non mereceu ata hoxe un interese particular pola doutrina iuslaboralista. Suxeriuse, con razón, a súa difícil compatibilidade coas obrigas internacionais do Reino de España –en particular, co Convenio 158 de OIT e co art. 24 da Carta Social Europea-. Tamén se prantexaron outras obxeccións xa superadas coas matizacións que o propio grupo de FEDEA engadiu á súa proposta inicial.

 Hai que recoñecer que é a proposta máis seria que se ten formulado nos últimos anos de reforma do mercado de traballo. Curiosamente, tenta alinearse nun espazo político ubicado entre a socialdemocracia e o pensamento liberal. O que, de seu, produce unha fonda preocupación, polas ideas que están agromando neste ámbito ideolóxico. Máis, cando se ten que contrastar coa realidade laboral de hoxendía, lastrada pola crecente precariedade e vulnerabilidade que afecta á clase traballadora. Tamén á que, en apariencia, ten un contrato indefinido típico. Hai poucas dúbidas de que esta proposta vai incidir en máis precariedade e máis vulnerabilidade. De feito, propostas similares, como o contrat unique en Francia ou o contratto único, se debaten nos países veciños con bastantes similitudes ao modelo que se tenta implantar no Reino de España e as obxeccións adoitan ser parellas.

Á marxe doutras, máis de detalle, hai catro cuestións centrais:

-A primeira, o evidente risco de que os traballadores queden “pegados” nos estadios do contrato con menor protección laboral. O modelo non explica nada ben por que vai reducir a rotación laboral. Ao contrario, a dita rotación aparentemente se fomenta máis coa escasa protección que se ofrece nos primeiros anos do contrato. En particular, certos colectivos son candidatos claros a quedar “varados” nos primeiros anos de contrato, co evidente efecto segmentación que se tenta eliminar.

-A segunda, a rotunda renuncia ao principio de igualdade entre traballadores atípicos e traballadores típicos. O Tribunal de Xustiza da Unión Europea, no seu recente fallo do asunto Poclava, xa deixou claro o seu entendemento formal do termo “contratos de duración determinada”, que non afecta, vg., ao contrato de apoio a empregadores. Polo tanto, para a Corte de Luxemburgo non habería problema por que nos primeiros anos dun contrato único apenas houbese protección fronte ao despedimento inxusto. Pero a consecuencia evidente sería que os traballadores “indefinidos” do contrato único, ata reuniren certa antiguidade, serían máis vulnerables que os actuais traballadores temporais.

-A terceira, parece obvio que a proposta supón unha discriminación indirecta por razón de xénero, polo feito de que as mulleres, segundo estatísticas concluíntes, teñen menos antiguidade que os homes. Se o Tribunal de Xustiza da Unión mantén a súa doutrina –vg., asunto Seymour Smith- o modelo proposto por FEDEA é incompatible co art. 157 do Tratado de Funcionamento da Unión Europea.

-A cuarta, parece obvio que, en termos comparatativos, a proposta vai redundar en máis atipicidade, porque deixa moitas portas abertas: que pasa coas categorías de traballadores máis vulnerables (TRADES, on-call, empregados domésticos, traballadores a tempo parcial, en risco de exclusión social…) Como se integran estos colectivos –e outros- . Non hai para eles ningunha norma específica que os integre? Que propón polo miudo para crises de empresa? Vaise rescatar a proposta de capitalización da indenización por despedimento? Nese caso, que desincentivo vai ter o empresario para non despedir aos traballadords maiores e quizáis con competencias obsoletas? Que protección pode ofrecer o modelo aos traballadores non cualificados?


Son unha chea de preguntas, e habería moitas outras, que arroxan dúbidas, incertidumes e inseguridades. Todo o contrario do que pretende, segundo os seus defesores, aportar o contrato único.

10 feb. 2015

GOING FOR GROWTH.- LA OCDE TAMBIÉN ESTÁ INSATISFECHA CON LAS REFORMAS




Ayer me llamaron la atención algunas vagas referencias de la prensa generalista y económica al informe de la OCDE referido a las reformas de política económica para 2015. A la vista del sincretismo con que el asunto se trataba en algunos periódicos asalmonados enseguida pensé que había gato encerrado. Máxime porque los mensajes parecían un poco inconexos e imprecisos. Así que era cosa de leer las reflexiones relativas al Reino de España.

Vaya por adelantado que este organismo siempre se ha destacado por sus recetas liberales en torno al mercado de trabajo. Pero, al mismo tiempo, por una exigencia grande en cuanto al desarrollo de los sistemas formativos y a la integración profesional de las personas a través de modelos eficientes de empleablidad, así como por un marcado interés por una buena combinación entre políticas activas y pasivas de empleo. En realidad, sus recomendaciones siempre han sido recogidas de forma un tanto sesgada y se ha caído repetidamente en la tentación de asumirlas parcialmente y de forma interesada.

Las prioridades que indica para 2015 desnudan graves críticas que la OCDE le formula al gobierno español. Con la jerga que le es propia, pone de manifiesto su grave preocupación por el hecho de que se hayan reducido las becas de estudio. De hecho, señala como una de las recomendaciones para 2015 no recortar más. Y añade la necesidad de darles una oportunidad a los trabajadores mayores y a los que están insuficientemente cualificados.

Igualmente expresiva es la receta en cuanto a las políticas activas de empleo: incrementar los recursos y la eficiencia de los servicios públicos de empleo. Es decir, ni los unos ni la otra han sido suficientes. Entre otros motivos, porque las reformas recientes de la Ley de Empleo se han inclinado más bien por incrementar el mercado y el negocio de las agencias privadas de empleo, en perjuicio de los colectivos más desfavorecidos y con mayores problemas de integración en el mercado de trabajo. Solo los sistemas con servicios públicos dotados pueden desarrollar adecuadas políticas activas de empleo.

Pero sin duda lo más interesante es la receta para que los salarios “respondan con mayor rapidez” a las condiciones económicas cambiantes. El documento afirma, de forma poco política, que no ha sido adoptada ninguna medida a este respecto. Y recomienda evaluar los efectos de la reforma de 2012 sobre negociación salarial. Además, propone incrementar la base representativa de los convenios sectoriales para hacerlos más inclusivos. Y, como opción alternativa, requerir a las empresas que se integren en los convenios de sector mejor que permitirles que se separen de los mismos. Es decir, justo lo contrario de lo que ha propuesto la reforma de 2012. Al parecer, para la OCDE los convenios de sector no son tan rígidos ni tan indeseables. Ni le parece que la reforma de 2012 favorezca una adecuada adaptación salarial.

También insiste en la dualidad entre trabajadores indefinidos y temporales. Nuevamente, la OCDE no reconoce que se haya hecho nada al respecto. Y eso es verdad: más bien el recorte de derechos a todos los trabajadores no ha disminuido la brecha, solo ha hecho a todos más vulnerables. Las indemnizaciones por fin de contrato deben aplicarse a todas las modalidades de contrato, sin excepciones. Y deben ser progresivas, a medida que se prolonga la relación laboral. Lo cual, desde luego, no es necesariamente un sistema de contrato único, pero de toma en consideración del tiempo de prestación de servicios. En todo caso, supone una mejora de los derechos de los trabajadores atípicos.


Por supuesto, el planteamiento que hace la OCDE es de política económica, no de derecho. No es un programa que merezca implementarse sin mayores reflexiones. Pero pone muy al desnudo carencias de las políticas internas y errores de bulto sobre la supuesta eficacia y eficiencia de nuestras reformas laborales. Desde luego, el pensamiento liberal no está necesariamente de acuerdo con tales proclamadas virtudes de las últimas reformas del mercado de trabajo.

5 feb. 2015

SOBRE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 22 ENERO 2015. EN TORNO A LA REFORMA LABORAL, DE NUEVO




Solo mi condición de profesor en año sabático me ha permitido estos días leer con un mínimo detalle la sentencia y el voto particular. En realidad, los fundamentos del voto mayoritario entroncan con las sentencias anteriores y no son del todo sorprendentes. Aunque, objetivamente, debería sorprender la declaración de constitucionalidad plena, porque algún pasaje de la sentencia resulta extremadamente forzado. Como comentario global, la lectura produce la sensación de que el Tribunal Constitucional reduce a un cascarón vacío el contenido de los derechos laborales protegidos en la Constitución. Y también, genera una gran frustración porque el contenido normativo de los derechos enunciados en la misma no existe más allá de unas muy leves orientaciones al legislador, que a la postre puede actuar con gran libertad a partir de una norma fundamental casi muda.

La consecuencia, en términos generales, es desoladora: los trabajadores apenas deben buscar en la Constitución los derechos laborales básicos, sino que solo en la ley y, de forma traslaticia –que no originaria- en los convenios colectivos. El TC trivializa el derecho al trabajo, a la negociación colectiva y a la libertad sindical hasta unos límites insospechados. A este respecto, la sentencia de enero de 2015 es mucho más importante que la anterior, pues convierte este vaciado en categoría. Además, omite cualquier referencia a los compromisos internacionales asumidos por el Reino de España, solo referidos en el voto particular. Precisamente, cuando la ocasión lo exigía, en particular –aunque no exclusivamente- a la vista de la doctrina del Comité Europeo de Derechos Sociales. En efecto, también la más reciente jurisprudencia del TEDH en relación con los arts. 8 y 11 del Convenio de Roma invitaría a confrontar doctrinas.

La Constitución como norma dúctil constituye, quizá, la idea que causa más congoja. Está por escribirse si el TC esgrimiría la misma flexibilidad si las grandes corporaciones y los más importantes empresarios de este país utilizan los derechos constitucionales como arma frente a los derechos laborales. Ya veremos qué sucedería en tal caso, que probablemente se convierta pronto en una likely history. Por ahora, debe insistirse, el derecho a la negociación colectiva o al trabajo carecen de esencia. La Constitución como fuente del Derecho del Trabajo queda profundamente resentida.

No es mi intención ahora mayor que formular cuatro ideas generales, las que más me pesan. La primera se refiere al fervor con el que el voto mayoritario abraza la doctrina de la negociación colectiva como derecho de configuración legal. Es obvio que el legislador cuenta con un importante margen de libertad de actuación, pero ello debería ser a partir de un contenido mínimo que se identifica en el art. 37.1, en particular centrado en la fuerza vinculante del convenio colectivo. Si esto es así, parece que la posibilidad de modificar sustancialmente una condición reconocida en convenio extraestatutario infringiría claramente ese contenido mínimo. Máxime si, por el número de trabajadores afectados, la modificación se considera como individual. He aquí la gran diferencia con la normativa anterior, que el voto mayoritario no ha querido ver. Además, el período de consultas, en su caso, no implica una verdadera negociación colectiva. Como ha afirmado algún autor, tras la reforma de 2012 ya no es posible concebir la fase de consultas como un genuino proceso de negociación colectiva, sino más bien como un procedimiento de necesaria realización para la adopción de una decisión de empresa. No es tanto el sujeto representativo de los trabajadores en esa fase –que también- sino sobre todo la delicada composición de fuerzas que el nuevo marco normativo genera lo que aboca a poner entre paréntesis la real existencia de una negociación colectiva en este trance.

En el mismo eje de consideraciones, la negociación colectiva como contenido esencial de la libertad sindical también padece, en especial en cuanto a la constitucionalidad del art. 82.3. Sobre este tema, el voto mayoritario argumenta a partir de la SCT 119/2014, sin grandes novedades. Sin embargo, la insistencia en que la negociación colectiva no es monopolio sindical, con ser cierta, oscurece la importancia, el predominio, el mayor valor y el mayor amparo de un sistema de relaciones laborales que se ha concebido a partir de un sujeto sindical fuerte y representativo.

La segunda idea se refiere a la ligereza con la que se construye el principio de proporcionalidad a la hora de admitirse limitaciones a los derechos laborales, en este caso de nuevo a la negociación colectiva. No es tanto que –como denuncia el voto particular- el principio se centre en consideraciones de estricta legalidad ordinaria. Es que admite que se pase de puntillas sobre el principio de justificación y el de necesidad y que se ningunee la valoración del daño infringido. Me explico: es admisible que está justificada cierta limitación del derecho fundamental –cierta limitación, no una laminación general-, pero ya no se argumenta con rigor sobre por qué la limitación es necesaria. A tal respecto habría que plantear si la expectativa de vigencia de un convenio extraestatutario, con su naturaleza meramente contractual, exige que se desconozca su contenido y en qué circunstancias excepcionales. Sería, en el fondo, volver a la teoría clásica del rebús sic stantibus. Pero lo que ya no tiene pase es afirmar sin red que la medida es proporcionada. Es decir, que todos los convenios extraestatutarios quedan al albur de modificaciones sustanciales. O, si se prefiere, que solo son instrumentos imperfectamente vinculantes.

Este recto juicio de la proporcionalidad no podría salvarse con el recurso a la descripción de los límites legales. Un recurso que cambia el plano de la argumentación y su sentido teleológico. Me gustaría tener espacio para contraponer cómo se las gasta el Tribunal de Justicia de Luxemburgo –vg., al admitir injerencias en las libertades fundamentales- o el Tribunal de Estrasburgo –al aceptar restricciones de los derechos del Convenio-  y cómo actúa en esta sentencia el TC. Para nuestro Tribunal Constitucional, admitir la proporcionalidad del sacrificio es un juego de párvulos.

En tercer lugar, es llamativo –y contrasta con la gran laxitud del juicio de proporcionalidad- cómo el Tribunal se muestra muy riguroso con el tercero de comparación en el enjuiciamiento del principio de igualdad. Es llamativo que no lo admita ni en las diferentes consecuencias de indemnización y readmisión en cuanto a los salarios de tramitación ni en el tema de la inaplicabilidad de las suspensiones colectivas en las Administraciones Públicas. Lejos de diferencias circunstanciales, solo una evitación del debate de fondo explica esta postura. Al lector de la sentencia le queda cierto regusto de que la ley es injusta por arbitraria. Y, lo que es peor, de que el Tribunal siempre encuentra la gatera para obviar un juicio incómodo de igualdad. Cuando la decisión legal es caprichosa en apariencia, debería haber cierta presunción de pertinencia del tercero de comparación. A título personal, las diferencias esgrimidas por el voto mayoritario me parecen excusas.


La última idea, perfectamente expresada en el voto particular consiste en la apelación a la situación económica como canon de constitucionalidad. La idea no es nueva, ni exclusiva de la Jurisdicción española. Pero causa rechazo la pasión con la que la abraza la sentencia. En este caso, los derechos concernidos son esencialmente laborales. Quizá, los económicos, sociales y culturales se cuestionen más en épocas recesivas –precisamente cuando resultan más necesarios-. Pero se comienza por aquí y se termina por poner en entredicho también los civiles y políticos. La situación económica entendida como una especia de “excepción constitucional” que admite injerencias en los derechos no admisibles en otros momentos más “normales” produce una gran repugnancia.

3 feb. 2015

O PARRULO COXO.- OUTRA FRONTE EN USA: OS DEREITOS LABORAIS


Os máis recentes meses da presidencia de Obama están a ser notabeis. En particular, a súa decisión de regularización migratoria constitúe un dos acontecementos de política interna máis fermosos –ademáis de elementais, en lóxica política- desde os tempos de eclosión dos dereitos civís.

Que fale de desigualdade non é casual. Xa pode gabarse de recuperación económica e de baixada do desemprego, pero no contexto dunha sociedade inxusta na que as diferenzas se incrementaron exponencialmente desde hai moitos anos, e en particular desde comezos da década dos oitenta.

Está ben que se estableza unha fiscalidade máis progresiva que afecte ás rendas máis altas e, desde logo, que se incremente o gasto público. Sen dúbida, as posibilidades de que se poida aprobar un orzamento destas características vense escurecidas pola maioría republicana no Congreso. Pero empresas máis difíciles chegaron a bo porto.

Con todo, quizáis os problemas máis estruturais e difíciles de abordar están na regulación do mercado de traballo e no marco de relacións laborais. Cunha taxa de cobertura especialmente baixa dos convenios colectivos, que non chega ao 10 por 100 na empresa privada, a inmensa maioría dos traballadores está sometida a condicións de emprego precarias nas que se impón a doutrina do despedimento libre e nas que case non contan con protección por parte da lexislación estatal e da propia Constitución. A normativa antidiscriminatoria apenas chega aos lugares de traballo e a discrecionalidade da empresa ten o máis absoluto respaldo xudicial.

Ademáis, os dereitos colectivos dos traballadores, recoñecidos a nivel federal na xa moi antiga Lei Wagner do 1935, foron moi devastados pola actuación do Tribunal Supremo, que sistemáticamente tomou postura pola limitación da sindicación, da negociación colectiva e, moi en particular, do dereito de folga. Nestas condicionantes, era obvio que a sindicación se tiña que desplomar, como sucedeu hai máis de trinta anos.

Que estos problemas configuren a axenda política está fortísimamente condicionado polas barreiras obxectivas para a súa solución práctica. Porén, non hai dúbida de que están na cerna das desigualdades das que expresou o presidente americano o seu concernemento. Cando aborda unha política expansiva noutros ámbitos nunha liña de tendencia que debería avergoñar ás socialdemocracias europeas , tamén fai referencia a unha situación laboral de gran precariedade e inxustiza, que foi agromando desde a crise dos anos 70. E que a desigualdade laboral se afronte vai ser outra gran páxina por escribir, nun tempo no que hai que prantexar obxectivos igual de ambiciosos dos que se abordaron nos anos sesenta do pasado século canto aos dereitos civís das minorías.

Cando estos días eu traducía ao castelán un traballo dunha profesora da Cornell University, Risa Lieberwitz, relativo aos dereitos fundamentais no ámbito laboral en USA, as iniciativas políticas de Barack Obama de loita contra a desigualdade cobraban toda a súa expresividade. A desigualdade é a herdanza que nos deixa –tamén en USA, pero, en xeral, no mundo occidental- a aplicación na política real das recetas máis liberais, que tanto se espallaron polo mundo nas últimas décadas.

O actual presidente representa o mellor da tradición demócrata americana. Cando lle pase a testemuña a outra presidencia demócrata, cómpre agardar que da misma liña política, habería que contar cunha proposta integral de mellora do marco normativo federal nas relación laborais. Logo virán os Estados, pero sempre no marco que estableza aquel. A Constitución de USA ten bimbios suficientes para xerar dereitos tamén no campo das empresas privadas. Sería unha mensaxe moi potente de xustiza social que precisamente en Washington comezara o camiño de retorno da desgrazada andaina ultra-liberal que comezou nos oitenta e contaxiou a todo o mundo civilizado. A que provocou o movemento desregulador que hoxe padecemos en toda a súa crueza.

Namentras, as primeiras iniciativas xa encetaron. No Congreso, e contando coa feroz oposición republicana, se tramita un proxecto de lei que ten como obxectivo a dinamización dos procedementos nas empresas para a elección do sindicato representativo. Logo xa virá a negociación do convenio. Pero a prioridade está clara: o comezo polo suxeito sindical, como piar de todo o eficicio de relacións laborais. Logo ten que vir todo o demáis.


A oposición máis ultra-liberal resposta a golpe de Constitución federal, arroxándoa como un mamotreto contra os dereitos dos traballadores. É curioso, pero coincidencias con outras realidades máis pequenas hainas, a que si? Con todo, a iniciativa é xérmolo de esperanza. Cando menos, o suxeito representativo entra na cerna do debate, como ten que ser.